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工程诉讼问题中实际施工人最新标准和发展趋势

栏目:公司新闻 作者:admin 发布时间:2020-12-01 14:46:13 浏览次数 :


导读:在工程诉讼领域,最高院的法律性创造了实际施工人的法律概念。它的正当性及其适用范围在理论和实践中一直争论不休,直到它诞生的十六年前。民法的颁布并没有给实际施工人以确

  在工程诉讼领域,最高院的“法律性”创造了“实际施工人”的法律概念。它的正当性及其适用范围在理论和实践中一直争论不休,直到它诞生的十六年前。民法的颁布并没有给“实际施工人”以确切的法律地位。归根结底,它具有法律逻辑缺陷,不能与合同法相容。

  尽管实际施工人的法律地位备受诟病,但从解决工程诉讼特别是农民工权益问题来看,其存在价值是显而易见的。与此同时,由于合同各方利益的重新平衡和合法性的考虑,最高院对其适用范围的界定也不断清晰,并呈现出限制趋势。

  结合最高人民法院和各地法院的观点,探讨了审判实践中认定“实际施工人”的标准和认定趋势。

  “实际施工人”的起源是什么?

  至今,最高院已分别于2004年10月25日和2018年12月29日发布了两份关于审理建设工程纠纷的司法解释。第一个司法解释即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(本文称为《解释一》)首次正式提出了“实际施工人”的概念。

  但在此之前,无论是现行的民事商事法律,包括《合同法》,还是与建工关系密切的行政法规,如《建设工程质量管理条例》,都没有规定该概念。

  对“实际施工人”的限制。

  “解释一”出台后,时任最高法院副院长黄松有在回答记者提问时,对实际施工人的概念作了解释,他表示,“承包人与发包人签订施工合同后,往往又将建设工程转包或违法分包给第三人,第三人即是实际施工人”。

  同时,由最高院民一庭编著的《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,第155页,也对实际施工人的概念进行了论述,其内容如下:“实际施工人…是指转包和违法分包的承包人,为了区别《合同法》中对实际施工人的法律界定,本文采用了'实际施工人'的表述。

  以上观点为实际施工人确立了一个前提,即实际施工人是基于无效合同而产生的承包人,这在司法实践中已成为一种通说,但关于实际施工人的认定条件,以及哪些主体不能被认定为实际施工人,标准却比较模糊。

  第三,各地高级人民法院对“实际施工人”的认定标准。

  北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条规定,实际施工人应当是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体,最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工。

  根据河北省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》第29条的规定,“具有下列情形之一的,可以认定为实际施工人:有实际施工行为,包括在施工过程中购买材料,支付工人工资,支付水电费等;参与建设工程施工合同的订立和履行;以及有投资或者收

  山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第7条规定:“建设工程承包人与其受雇的施工队之间是劳务合同法律关系,施工队不属于法律意义上的实际施工人。

  最高院关于“实际施工人”认定的最新标准。

  《建筑工程施工合同实际施工人的认定规则》是最高院民一庭在2019年《民事审判指导与参考》第2辑总第78辑0029页发表的一篇论文,全文引用如下:

  我公司认为,实际施工人一般是指,对相对独立的单项工程,通过筹集资金,组织人员、机械等进场施工,在工程竣工验收后,与业主、承包单位、转承包人分别结算的自然人、法人或其他组织。其主要表现为:以其他建筑施工企业的名义挂靠或借用其他建筑施工企业的资质,组织人员、机械进行实际施工的民事主体;以层层转包、违法分包等形式进行最终实际施工的民事主体。本文从实践出发,认为以下主体并非实际施工人,如:个体农民工、班组长、劳务分包企业等。个人、企业,如果不是只借钱给实际施工人,等等,然后再以借贷关系加入到工程施工中,一般不宜认定为实际施工人,其法律关系应认定为借贷。”

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